児童ポルノ規制に関する
奈良県，京都府，大阪府の各条例比較解説
曽我部真裕（京都大学）
１．はじめに
近年，児童ポルノ[1]の被害の深刻さが広く認識されるようになり，児童ポルノ規制法（児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律）に基づく検挙が積極的に行われているほか，法律が規制対象としていない行為を罰則等によって規制する都道府県条例が制定される例が見られる。
その最初の例は，2005年制定の奈良県の子どもを犯罪の被害から守る条例（以下「奈良県条例」という。）であるが，その後，2011年にはより包括的な京都府・児童ポルノの規制等に関する条例（以下「京都府条例」という。）が制定され，2012年には大阪府や栃木県でもこの種の規制の可否が検討された。このうち，大阪府においては，青少年健全育成審議会の特別部会において児童ポルノの規制を強化するための青少年健全育成条例（以下「大阪府条例」という。）改正の是非について検討が行われたが，国の立法の動きが見られたことを理由に，現在，検討は中断している。他方，本稿では副次的に触れるに留めるが，栃木県では，2013年３月に子どもを犯罪の被害から守る条例が制定された（同年7月1日施行予定）。
本稿では，奈良県と京都府の条例とを，大阪府での検討内容の紹介も交えて比較検討し，この問題を考えるための素材を提供したい。なお，筆者は，大阪府の上記特別部会の委員として検討に加わった者であるが，以下の記述内容は，もちろん個人的な見解である。
２．各府県の条例制定や検討の背景
まず始めに，上記３府県での条例制定あるいは検討の背景を，当該府県の広報や報道等で知りうる限りで簡単に述べておきたい。奈良県は子どもを犯罪の被害から守る条例の一部，京都府は児童ポルノ規制に特化した条例，大阪府が想定していたのは青少年健全育成条例の改正というように，規制の形式が異なるのは，背景が異なることによると考えられるからである。
奈良県条例が制定されたのは，2004年11月に県内で生じた女児誘拐殺人事件がきっかけであった。後に死刑判決が確定した犯人が小児性愛者であったことから，いわゆる声掛け行為の規制とともに，児童ポルノの所持の規制を定める奈良県条例が制定された。
次に，京都府条例の制定は，山田啓二知事が３選された2010年の知事選挙における公約で「日本一で一番厳しい児童ポルノ規制条例」の制定を掲げていたことがきっかけである。制定にあたっては，第一線の有識者による会議[2]が設置されて非常に綿密な議論が行われことは特筆すべきことであり，取りまとめられた報告書[3]はこの問題に関する貴重な資料として，大阪府での検討でも参照された。
最後に，大阪府においては，2011年の青少年健全育成条例改正により「児童の性的虐待の記録」の製造・販売・所持をしない努力義務が定められていたが，2012年になって青少年健全育成審議会に，刑法，憲法を専門とする研究者や弁護士等から構成される特別部会[4]が設置され，児童の性的虐待の記録に対する新たな対応策の検討が開始された。これに関しては明確なきっかけが見えにくいが，府議会議員の議会での質問が一つの契機であったとも言われる。しかし，上述のように，2013年３月になって国の立法の動きが報道されたこともあり，検討は中断している[5]。
３．条例の内容
（１）定義
以下では，条例の内容について比較検討する。まず，京都府条例は「児童ポルノ」を規制対象としており，その定義も児童ポルノ規制法と同一である（２条２項）。もっとも，同条例は，児童ポルノに該当しない「児童に係るわいせつ行為」の描写についても，努力義務ではあるが規制を行なっている（10条）。
他方，奈良県条例の規制対象は「子どもポルノ」であるが，年齢が13歳未満であるほかは，児童ポルノ規制法による児童ポルノの定義と同一である（２条４号）。
これに対して，大阪府条例は前述のとおり，2011年の改正で「性的虐待の記録」という概念を新たに設けた。「性的虐待の記録」とは，同条例39条１項によれば，下記の刑罰規定等に該当する行為の全部又は一部を視覚により確認することができる方法により描写した写真、電磁的記録をいう。
① 刑法176条から178条の２までの規定に該当する行為（強姦，強制わいせつなど）
② 児童福祉法第34条１項６号に掲げる行為（児童に淫行をさせる行為）
③ 児童ポルノ規制法２条２項に規定する児童買春
④ 児童虐待防止法３条の虐待
⑤ 大阪府条例34条各号に掲げる行為（いわゆる淫行，わいせつ行為）
⑥ 13歳未満の青少年が水着、下着等を着用した状態で陰部又はでん部を強調した姿態をとらせる行為
⑦ 13歳以上18歳未満の青少年の同意を得ず、又は当該青少年を威迫し、欺き、若しくは困惑させて、当該青少年が水着、下着等を着用した状態で陰部又はでん部を強調した姿態をとらせる行為
すなわち，性的虐待に該当するような行為を列挙し，その描写物を「性的虐待の記録」と定義した上で，事業者および保護者にその製造・販売をしない努力義務（39条１項），全ての者に所持をしない努力義務（同条２項）を課している。
この独自の概念は，大阪府青少年健全育成審議会の委員でもある園田寿教授（刑法）の所説[6]に基づくものである。確かに，児童ポルノ規制法による児童ポルノの定義のうち，いわゆる２号ポルノおよび３号ポルノは，それを見る者に対する性欲の刺激・興奮を要素としているが，その基準を一般人においているために定義としては極めて不明確となってしまっている一方で，着衣の児童の顔面に精液をかけるなど，明確な性的虐待であるにもかかわらず着衣であるがために３号ポルノの対象外となってしまうなど，様々な問題を含んでいた。
この点，性的虐待の記録概念は，被害者である児童の視点からの定義となっており，また，定義としての明確性も備えていることから，優れた面も有するということができる。
しかし，2012年末に始まった青少年健全育成審議会特別部会での検討においては，この定義の限界もまた指摘された。すなわち，性的虐待の記録の製造販売や所持・取得に対して努力義務ではなく罰則を課そうとした場合，本当に刑法177条の強姦に該当する行為の描写かどうかは映像からだけでは明らかではなく，訴追側の立証が困難であると当時に，販売者や所持・取得者の予測可能性も害される等の問題が懸念される。そもそも，罰則を課した場合，児童ポルノ規制法との関係も複雑になり，法律違反として条例では規定できないのではないか，できるとしても捜査実務に混乱が生じるのではないかとの問題も考えられる。
そこで，大阪府での検討においては，性的虐待の記録の製造販売や所持・取得に罰則等を科すことには課題が残り，他方で，児童ポルノの定義の問題性からすれば，児童ポルノ規制法の定義を採用した上で所持・取得に罰則を課す京都府条例のような方式もとりえないとして，現行の努力義務を禁止規定（罰則等はなし）に改めることが有力な選択肢として浮上していたところである[7]。
なお，児童ポルノ規制法による児童ポルノの定義をそのまま採用する京都府条例，年齢的範囲のみ変更する奈良県条例及び栃木県条例はもちろん，大阪府条例も，いわゆる非実在児童は対象外である。
（２）規制内容
① 製造販売等の規制
各条例の規制内容であるが，まず，製造販売等については，児童ポルノ規制法の規制対象となっていることもあり，いずれの条例も罰則等をもって規制はしていない。ただし，大阪府条例では上述のように製造販売をしない努力義務を事業者や保護者に課しているし（39条１項，２項），京都府条例も，児童ポルノに該当しない児童に係るわいせつな行為の描写物（着衣の児童の顔面に精液をかける画像などが例であり，これについて実在の児童のみが対象となる。）を正当な理由なく，製造・所持・提供・運搬しない努力義務を課している（10条１項）。
② 所持・取得等に対する刑事罰
他方，奈良県条例や京都府条例で罰則等の強制力を有する規制が行われているのは，法律によって規制されていない，単純所持・取得等である。
まず，奈良県条例の規定は簡素であり，「何人も，正当な理由なく，子どもポルノを所持し……てはならない。」として，子どもポルノの単純所持（電磁的記録の保管も含む。）を禁止し，その違反に対して30万円以下の罰金又は拘留若しくは過料を課している（13条，15条１項）。なお，検挙事例は，2012年度末までに４名あるとのことである。
これに対して京都府条例の構造は複雑であり，次の図の通り，児童ポルノを３つに分類し，それぞれに対して罰則なしの禁止，知事による廃棄命令等，罰則付き禁止を課している。さらに，前述のとおり，児童ポルノに該当しない児童に係るわいせつな行為の描写物について努力義務を課している。
奈良県条例と京都府条例の罰則規定を比較すると，対象となる児童ポルノの範囲については，京都府条例の方が狭い。なぜなら，京都府条例は13歳未満の１号ポルノおよび２号ポルノのみを対象としているのに対し，奈良県条例は13歳未満である点は同じであるが，３号ポルノも含んでいるからである。
また，処罰対象となる行為については，奈良県条例がいわゆる単純所持を対象としているのに対し，京都府条例はいわゆる有償取得（対象供与又はその約束をすることによって提供を受けたこと）を対象としており，所持と取得ということで観点がやや異なるが，概ね，京都府条例の方が規制範囲が狭いと考えられる。京都府条例の検討会議検討結果報告書によれば，これは，性的虐待という観点から違法性の高い画像等の取得・所持に対象を限定するとともに，冤罪を防止し，不当に処罰が拡大されないように客観的な基準を設けることの重要性に配慮したものである[8]。また，京都府条例の検討に加わった高山佳奈子教授（刑法）によれば，児童ポルノ規制法は児童ポルノの拡散の危険性を有する行為を処罰することをその趣旨としており，条例もこの趣旨を踏まえる必要があるが，単純所持は拡散の危険性とは結びつかないことから，この危険性を有する有償取得を処罰することとしたということである[9]。
その反面，罰則の重さについては，京都府条例の方が重く，懲役刑も定められている。
以上は相違点であるが，共通点としては，所持・取得の禁止について，「正当な理由」のない場合に限定していることがある。これにより例えば，子供の入浴写真を親が所持している場合や，医師や弁護士が職務上所持する場合が除外されることになり，児童ポルノの定義の広いことの危険性をある程度減少させる機能がある。
③ 廃棄等命令
前掲の図にもある通り，京都府条例は，１号ポルノ，２号ポルノおよび３号ポルノの一部について，知事が児童ポルノの廃棄や消去等を命令することができるとしており（８条），その違反には30万円以下の罰金刑が定められている（13条２項）。そして，廃棄命令等をするために必要があると認めるときは，立入調査等を行うことができる（９条）。
これは新しい規制手法であるが，「児童ポルノが現存することによって被写体となった児童が永続的に精神的苦痛を感じ，将来にわたって生活に支障を来すことがないよう」にするという趣旨であるとされ[10]，不当な処罰を防止するために罰則の範囲を限定したことによって児童ポルノの被害救済の実効性が減じられることを補完するために設けられたものであると考えられる。
このような趣旨は理解できるし，販売等の行為と比較すれば，単純所持の違法性は小さいと言いうるから，むやみに犯罪化することは妥当ではなく，廃棄させるだけでも十分であるとも言え，評価できる側面もある。
しかし，京都府条例の実効性については疑問がある。とりわけ，廃棄命令等を行うのは知事であり，立入調査も知事部局，具体的には青少年課の職員が行うことが想定されているが，青少年課が府民の児童ポルノ所持状況を十分に把握することができるかどうかは疑問である。報道された限りではあるが，これまでの唯一の事例は，警察からの情報提供に基づくものであり[11]，こうした警察からの情報提供なくして実効的にこの制度が運用できるかは疑問である（府民からの通報も想定しにくい）し，このようなセンシティブな情報について警察がわざわざ提供を行うかどうかも疑問である。
こうした観点から，大阪府での検討では，実効性が期待しにくいにも拘らず強制的な規制を導入することは適当ではないという意見が出されており，中間報告的な文書においても「実効性の点で問題が多い」と整理された[12]。
これに対して，2013年３月に制定された栃木県子どもを犯罪の被害から守る条例においては，京都府条例に倣ったと思われる廃棄命令等についての規定がある（９条）が，京都府条例との相違点もあり，命令の主体は知事ではなく警察（公安委員会）であるとされている点が大きな違いである。この場合，例えば，警察がDVD販売店を児童ポルノ規制法違反で摘発した後，販売リストを元に購入者に廃棄を促すようなことがされれば，一定の実効性は期待できるかもしれない。また，奈良県条例と同一の定義の子どもポルノであればすべて廃棄命令の対象となる点で，京都府条例とは対象の範囲も異なる[13]。なお，栃木県条例には所持・取得について罰則はなく，強制措置としては廃棄命令とその違反に対する処罰があるだけである。
４．今後の議論に対する示唆
条例によって児童ポルノ規制を行うにあたっては，法律で既に一定の規制があるのに条例によって更に規制を行うことができるのか[14]，特に条例の制定の根拠となる地域固有の事情が児童ポルノについて存在するのか，といった条例による規制固有の論点があるが，本稿ではこの点には立ち入らず，各府県の条例の検討から見えてきた規制内容そのものの議論に与える示唆について簡単に触れて，稿を閉じることにしたい。
既に多くの指摘がある通り，インターネット上での（児童ポルノにかぎらず）性的な画像の流通の実態を見れば，意図しないまま手元のパソコン等に児童ポルノのデータが記録されてしまっているということは十分に有り得ることである。また，特に大阪府条例によって問題提起がなされている通り，現行法律による児童ポルノの定義に問題があることは否定できず，我が子の入浴写真が児童ポルノと認定されない確実な保証はないと言わざるをえない。そこで，児童ポルノの被害の深刻さに思いを致せば，単純所持・取得の規制を一切認めるべきではないとまでは言えないが，慎重な議論が必要である。
この点，京都府や大阪府，特に前者では，第一線の有識者による専門的かつ真摯な議論に基づいて条例制定が行われており，他府県にも影響を与えられている。努力義務ないし罰則なき禁止規定，廃棄命令，罰則といった規制手段を慎重に選択すべきではないか，児童ポルノ一般を全て同じく扱うのではなく，第二次性徴前後（13歳の前後）で区別すべきではないかといった問題提起，あるいは大阪府条例による新たな定義の試みなど，各府県の条例やその制定過程での議論からは，様々な示唆を汲み取ることができよう。
児童ポルノ規制法は議員立法として制定されたものであり，単純所持・取得等の規制のための改正も議員立法として行われる可能性が高いと思われる。一般に，議員立法は国会提出に至る前の段階ではその検討状況が一般国民に見えにくいことが多いが，本稿で見たような各府県の条例やその制定過程での議論から得られる示唆に十分な目配りをしつつ，透明かつ慎重な検討が行われることが強く望まれる。
[1] 本稿では，「児童ポルノ」の語を，特に明示しない限り，児童ポルノ規制法２条２項に定義されているものに限らず，後述の各府県の条例によって対象とされているものを一括して指すものとして広義に用いる。
[2] 法律家としては，座長の土井真一教授（京都大学・憲法）のほか，岡村久道弁護士（情報法），高山佳奈子（京都大学・刑法），安藤仁介名誉教授（京都大学・国際人権法）が構成員であった。
[3] 児童ポルノ規制条例検討会議「検討結果報告書」（http://www.pref.kyoto.jp/shingikai/seisyo-02/documents/1301015618479.pdf）。以下「京都府報告書」として引用する。
[4] 法律家としては，部会長の園田寿教授（甲南大学・刑法），山本香織弁護士と筆者（憲法）が委員であり，さらに，法律家ではないが，児童ポルノブロッキングに関わるリスト作成管理団体であるインターネットコンテンツセーフティ協会（ICSA）代表理事である桑子博行氏も委員として議論に参加した。
[5] 中間報告的な文書として，平成24年度第２回大阪府青少年健全育成審議会資料「大阪府青少年健全育成審議会特別部会の審議状況について」（http://www.pref.osaka.jp/attach/14087/00112863/siryo1.doc）がある（以下，「大阪府報告書」として引用）。
[6] 園田寿「児童ポルノ禁止法の問題点」法学セミナー671号（2010年）34頁以下。
[7] 「大阪府報告書」５-６頁。
[8] 「京都府報告書」８頁。
[9] 高山佳奈子「論点解説『京都府児童ポルノの規制等に関する条例』」（http://www.jfsribbon.org/2013/02/blog-post.html）
[10] 「京都府報告書」８頁。
[11] 朝日新聞2012年９月13日夕刊。ただし，この事例では，府職員の行政指導に対象者が応じて任意に廃棄したため，正式な廃棄命令は出されていない。
[12] 「大阪府報告書」６頁。
[13] 京都府条例は３号ポルノについては全裸又は性器・肛門を描写したものに限り廃棄命令が可能としているが，栃木県条例は13歳未満に限るとはいえ，こうした限定がないため，「正当な理由」の解釈がよりいっそう重要になるだろう。
[14] 条例は，「法律の範囲内」（憲法94条），「法令に違反しない限りにおいて」（地方自治法14条１項）制定できるものであり，ある行為について法律が規制を認めない趣旨である場合には，その行為を条例で規制することはできない。
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